近来，“捕鱼达人”商标之争在学界引起了广泛热议。诉争商标是否属于我国现行商标法第三十二条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，成为该案焦点。

该案中，除了涉案商品、服务是否构成类似，成为争议焦点之外，如何看待赌博功能“游戏机”上的标志使用；此种使用与通常所指商标的违法使用有何关系；能否产生我国现行商标法第三十二条所指的一定影响等问题也成为业内人士探讨的重点。由于本案主张在先使用产品的特殊性，及相关问题在商标法适用上意义重大，故本文结合此案，重点讨论商标法意义上的商品问题。

一、是否具有商业上合法经营的可能性是认定商标法意义上商品和服务的尺度

众所周知，商标是区别商品和服务来源的标记，商标相对于商品和服务存在,商标和商品（包括服务）是讨论商标法律问题的基本前提。

就商品而言，从是否需要资质许可的标准，可将商品分为限制经营商品和非限制经营商品两类。需要资质许可的商品和服务比如人用药品、烟草、金融服务等，未获许可擅自经营属于违法经营，在此种未获许可的商品和服务上使用的商标就是通常所指的商标的违法使用，其违法之处在于经营者没有取得资质和许可，而不是药品和金融等作为商品和服务本身违法。

能够作为注册商标指定使用的商品和服务无论是否需要经营许可，都无一例外地存在合法经营的可能性。而作为“黄赌毒”的“服务”和产品，其本身就是违法犯罪行为和违禁品，任何企业和个人都不可能通过某种资质和许可合法的进行色情服务、赌博活动和毒品销售。在我国，专用赌博工具不能成为商标法意义上的商品，就像淫秽色情“服务”不可能成为商标法意义上的指定服务一样，似乎不应存有争议。

商标法意义上的商品不能是违禁品，在赌博机上的使用与通常所指的在违法商品上的违法使用具有本质区别，不可同日而语。

二、赌博机不仅是可用于赌博的工具，而且是专用的赌博工具

早在1996年，文化部、公安部、国家工商行政管理局（2001年国家工商行政管理局上升为国家工商行政管理总局）即联合发布了《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》，明令取缔具有退币赌博功能的“游戏机”。此后，国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理总局等国家司法行政机关多次联名或分别出台相关司法解释和规定，明确具有退分、退币功能的“游戏机”是赌博机，坚决予以取缔，对于经营者予以吊销营业执照，构成犯罪的依法追究刑事责任。

所谓具有退分、退币功能的赌博机，其专用赌博功能在使用之前就已客观存在，这与赌博者利用扑克牌、麻将以及猜拳进行赌博活动的性质完全不同。扑克牌、麻将作为一种商品的存在，本身并不存在违法性的问题，拳头作为人体的组成部分当然也无违法性可言，违法的是利用“扑克牌、麻将和拳头”进行的赌博活动的行为人。但是，赌博机在被人为利用之前其本身就是违禁品，其非法性质已经存在。除了赌博功能，赌博机没有单纯的娱乐功能，赌博功能即是“娱乐功能”。根据我国法律规定，生产此种产品本身就是违法犯罪行为，如同海洛因等毒品一样，在被利用之前就是非法违禁品，制造海洛因本身就是犯罪行为。

三、赌博机不属于商标法意义上的商品，赌博机上的使用不是商标的使用

笔者认为，是否具有在商业上合法经营销售的可能性，是界定商标法意义上的商品、服务范围的尺度。具体而言，赌博机在任何情况下都不可能在我国大陆地区进行商业经营和销售，不能成为商品，也就不能成为使用商标的对象。离开了商品的前提，也就谈不上商标和商标的使用。因此，在赌博机上的商标使用行为不是违法的使用算不算使用、能否产生一定影响的问题，是国家明令取缔的违禁品能否被认定为商标法意义上的商品的问题，是明令取缔的违禁品上的使用能否作为商标的使用给予保护的问题。答案无疑是否定的，这既是商标法问题，也是公序良俗的法律原则问题，甚至是我国社会主义价值观的导向问题。

四、国际条约中关于“商品的性质不能成为商标注册障碍”的规则，都不能作为赌博机上使用和注册商标的依据

《巴黎公约》第7条规定：“使用商标的商品的性质不应成为该商标的注册障碍。”

《TRIPS协定》第15条第4款规定：“使用商标的货物或服务的性质在任何情况下不得成为申请商标注册的障碍。”

《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）是解决国家间知识产权问题的国际条约，不适用于国内法律关系。《TRIPS协定》是世界贸易组织管理下的知识产权协定，我国加入世贸组织时已经通过修改商标法、专利法等法律将其规则体现在国内法律体系之中，该协定也不能作为国内知识产权纠纷中直接引用的依据。

《巴黎公约》和《TRIPS协定》的上述规则主要解决的是国际间不能因为商品和服务的市场准入问题而妨碍商标的注册。

依据《巴黎公约》认可的《巴黎公约指南》权威解释，其第7条关于“不能因为商品的性质妨碍注册”的含义是：“不能以商品在本国法律和政策的限制暂时不能销售为由而拒绝给予商标注册。例如在药品上的商标，该药品尚未得到本国主管机关批准不能进入市场，不能作为拒绝成员国企业在药品上注册商标的理由。”《巴黎公约》第7条和该公约第4条具有相同的用意。《巴黎公约指南》对第4条的解读是：不能因为一项专利不符合本国的产品质量要求，或者该项技术已经由本国特定企业垄断经营等原因而拒绝授予专利。

《TRIPS协定》第15条第4款与《巴黎公约》第7条含义相同，只是将范围从商品扩大到服务上。联合国贸易与发展会议、国际贸易和可持续发展中心编撰的《TRIPS协定与发展：资料读本》中，对第15条第4款的解读是：“该条款重申了《巴黎公约》第7条，只是明确提到了服务商标。正如在本书另外部分所述，知识产权不是市场准入权，第15条第4款虽然规定必须针对所有类别的货物和服务而可给予商标注册，但这并非要求成员国允许销售这些货物和服务。”另外，本款还有一个限制是，仅仅适用于商标的注册申请与授权。《巴黎公约》1958年里斯本修订会议上曾有代表提议将本条款扩大适用于商标注册的续展以及商标专用权的有效期限等方面，未获通过。

可见，“商品和服务性质不能妨碍注册”的含义是特定的和明确的。不能理解为任何产品都是商品，任何“服务”都是服务，也不能理解为商品和服务的性质不仅不能妨碍注册，也不能妨碍商标的使用取得权益。条约和协定所指的商品和服务是《商品和服务国际分类表》中的所有类别。至少在我国，赌博机不是商品。正如《巴黎公约指南》所指出：“这个规定所处理的是产品的销售受到有关国家本国法律限制或限定的情况。在所有的情况下，如果有关发明违反公共秩序或道德，那么拒绝授予专利或使专利无效仍然是可能的。”

据此，可以得出如下结论：

1、作为无涉外因素的国内商标法律纠纷，不具备适用上述公约和协定的前提。

2、赌博机作为专用违法犯罪工具，与公约和协定所指的受到市场准入和政策限制的商品性质完全不同，赌博机不属于商标法意义上的商品，正如同海洛因也不会被作为商品对待。

3、公约和协定所指的“商品性质”仅限于商标的注册，不涉及商标使用问题。

五、在“有害于社会主义道德风尚”产品上的使用无商誉可言，不存在抢注的价值基础

最高人民法院公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。”

既然赌博机不是商标法意义上的商品，所谓的在先使用已经没有商品的要素可以对应，即便考虑明令取缔的违禁品上的使用，其所产生的任何程度的影响也都只能是一种不良的影响、违法的影响。在无商誉可言的情况，无论是主观还是客观上均没有利用商誉的可能性。

六、禁止“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”，对标志和标志使用的“商品”同样具有约束力

我国现行商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。

上述条款是公序良俗法律原则在商标法中的体现。笔者认为，公序良俗作为一项原则性的上位条款，对整部商标法具有统领效力，其规范效力不仅体现在商标标志上，也应当体现在标志的使用对象商品和服务上。商品和标志本来就是商标法的基本要素，在同样存在有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情况下，没有任何理由只禁止标志的使用，而不考虑产品和服务问题。

显然，某一标志违反我国现行商标法第十条禁用条款，不仅不属于商标法意义上的商标使用，而且还禁止使用。同理，当“商品”本身也存在“有害于社会主义道德风尚或其他不良影响”的情况下，当然也不能被认为是商标法意义上的商品，所附标志无疑也不能被认为是商标法意义上的使用。脱离商品和服务即无商标可言，无商标亦无商标的使用可讲。

在我国，“黄赌毒”的存在违背我国社会主义基本的价值观,历来被视为危害社会的丑恶现象。在商业领域，“黄赌毒”产品和服务一经查获会被立即取缔并予以严惩。在商标领域，“黄赌毒”产品和服务自然也不应被作为商品和服务进行商标注册。

如果将赌博机作为商标法意义上的商品对待，认可赌博机上的“商标使用”，进而由此产生对抗他人在正当商品、服务上注册商标的权利，不仅不符合商标法的本意，也违背了我国法律的基本理念和价值取向。

我国商标法对于商标标志的显著性和合法性有比较具体的规范，而没有对商标所使用的商品和服务做出明确定义和规范，但这不意味着商标法中的商品和服务没有限定的范围。所谓商品，至少应该是在符合特性条件和要求后，在商业上可以流通的产品。因此，法律绝对禁止流通和经营的非法违禁品不是商品。在非商品上使用的标志和服务不是商标，不应产生商标意义上的法律效果。